WISSENSWERTES | 26.01.2021
Wirksame Homeoffice-Pflicht in der Pandemie? Zur Rechtmäßigkeit der neuen SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung
Pandemischer Gesundheitsschutz der Bevölkerung als Aufgabe des Bundesarbeitsministers? Verwundert durfte sich die deutsche Wirtschaft vergangene Woche die Augen reiben und die Genese eines neuen „Superministeriums“ mit epidemiologischer Allzuständigkeit beobachten. Um nicht missverstanden zu werden: So richtig Maßnahmen zur Minimierung der vom Corona-Virus ausgehenden Gesundheitsgefahren sind, so juristisch zweifelhaft erscheint hier ihre konkrete Umsetzung, zumal durch einen Rechtsakt aus dem Hause von Herrn Bundesminister Heil. Ein Schelm, der – in Ansehung einer Mehrzahl von „Schubladenentwürfen“ betreffend die seit Monaten diskutierte, immer wieder verworfene und nun gleichsam durch die Hintertür wiedergekehrte „Homeoffice-Pflicht“ – Schlechtes dabei denkt.
Hintergrund
Aufgrund der weiterhin hohen Infektionszahlen, der damit einhergehenden Situation im Gesundheitswesen und dem Risiko weiterer Mutationen erließ das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) nach einer Kabinettssitzung am 20. Januar 2021 die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), die am 27. Januar in Kraft treten und vorerst bis zum 15. März befristet gelten soll.
Rechtlich fragwürdige Umsetzung der „Homeoffice-Pflicht“
Die Verordnung enthält lediglich vier Paragraphen. Wenn man von Ziel- und Anwendungsbereich sowie dem Inkrafttreten und dem Außerkrafttreten absieht, beschränkt sich der Regelungsgehalt der Norm auf die § 2 Maßnahmen zur Kontaktreduzierung im Betrieb und § 3 Mund-Nasen-Schutz. Dem „Homeoffice“ widmet sich § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV.
Er bildet damit den praktisch relevantesten Teil der Verordnung. Demnach hat der Arbeitgeber den Beschäftigten im Falle von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine „zwingenden betriebsbedingten Gründe“ entgegenstehen.
Der Verordnungsgeber definiert weder in der Verordnung selbst, noch in der beigegebenen Begründung, was solche „zwingenden betriebsnotwendigen Gründe“ sein sollen. Aus der Begründung zu Absatz 4 ergibt sich allerdings, dass ein subjektives Klagerecht von Beschäftigten mit der Regelung nicht verbunden ist. Ferner müssen Beschäftigte auch nicht gegen ihren Willen aus ihrer eigenen Wohnung die Tätigkeit erbringen. Wird die Regelung aber durch den Arbeitgeber nicht befolgt, sollen die Ämter für Arbeitsschutz gem. § 22 ArbSchG die Tätigkeit im Betrieb untersagen. Ferner müssen sich die Arbeitgeber gegenüber der Behörde auf Aufforderung zum Vorliegen der entgegenstehenden Gründe äußern.
Rechtliche Bewertung
Viel spricht dafür, dass es der Verordnung, jedenfalls aber § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV, schon an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage fehlt. Fragwürdig erscheint die konkrete normative Einkleidung vor allem der „Homeoffice-Pflicht“. Sie ist nicht Teil der Coronaschutzvorschriften der Bundesländer und mithin auch nicht aus dem Infektionsschutzgesetz abgeleitet. Rechtsgrundlage der Verordnung ist vielmehr § 18 Abs. 3 Arbeitsschutzgesetz. Zwar ermöglicht dieser den Erlass von Rechtsverordnungen in „epidemischen Lagen von nationaler Tragweite“, dennoch ändert dies nichts an der Zielsetzung des Arbeitsschutzgesetzes. Es soll die Sicherheit und den Gesundheitsschutz von Beschäftigten bei der Arbeit, hingegen nicht den allgemeinen Gesundheitsschutz der Bevölkerung gewährleisten. Dies verhehlt auch die Corona-ArbSchV nicht: Ziel ist laut Normtext zwar der Schutz der Beschäftigten, aber nach Angabe des BMAS leistet sie zugleich einen Beitrag zum Schutz der Gesamtbevölkerung, da in vielen anderen Lebensbereichen keine weiteren Möglichkeiten mehr für weitere Kontaktbeschränkungen und zusätzliche Infektionsschutzmaßnahmen bestehen würden.
Ein solcher Spagat führt ins allgemeine Infektionsschutzrecht und übersteigt damit den Zuständigkeitsbereich des BMAS ersichtlich. Daher liegt es nahe, dass ein so weitgehender Eingriff in die unternehmerische Freiheit, wie ihn § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV darstellt, in Form eines eigenständigen formellen Gesetzes hätte erfolgen müssen.
Zudem ist ein Verstoß auch gegen das Übermaßverbot naheliegend. Zwar verfolgt die Homeoffice-Regelung ein legitimes Ziel (Infektionsschutz). Erhebliche Bedenken bestehen aber hinsichtlich der Erforderlichkeit und Angemessenheit mit Blick auf die Berücksichtigung der Interessen der Arbeitgeber. So kommt es neben einem unmittelbaren Eingriff in die betrieblichen Abläufe auch zu einem Eingriff in das Direktionsrecht des Arbeitsvertrags, dessen Charakteristikum gerade ist, dass der Arbeitnehmer Dienste weisungsgebunden in persönlicher Abhängigkeit erbringt (§ 611a Abs. 1 S. 1 BGB).
Ganz praktisch lassen sich ohne Weiteres Beispiele für die mangelnde Verhältnismäßigkeit von § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV bilden: Sie gilt bspw. auch für den Architekten mit einem Arbeitnehmer, die im Büro in getrennten Räumen sitzen. Dieser Architekt muss nun seinem Arbeitnehmer ein Homeofficeangebot machen. Nimmt der Arbeitnehmer das an, muss ein Laptop gekauft und eine VPN-Lizenz erworben werden, ggfls. auch noch mehr, z.B. ein mobiles Telefon oder weiteres Büroequipment zur Ausstattung des Homeofficearbeitsplatzes. So entstehen schnell Kosten in Höhe eines Monatsgehalts – und das für 7 Wochen Laufzeit.
Ähnliche Fragen stellen sich auch für größere Arbeitgeber. Die Stadt Leipzig hat nach Presseberichten derzeit weniger als 20% ihrer Beschäftigten im Homeoffice. Es könnten theoretisch 5.000 mehr sein. Nehmen nun alle diese Arbeitnehmer das Angebot an, muss die Stadt Leipzig 5.000 Laptops, Lizenzen etc. kaufen. Das ist bereits ganz praktisch nicht umsetzbar. Kann der Arbeitnehmer nun zu Hause bleiben, weil es der Arbeitgeber nicht schafft, binnen weniger Tage ausreichend Homeofficeequipement zu beschaffen? Was passiert in Einheiten mit Personalrat oder Betriebsrat? Weitreichende Homeofficeangebote sind mitbestimmungspflichtig. Die Stadt Leipzig ist kein Einzelfall. Der Deutsche Städte- und Gemeindebund und der Digitalverband Bitkom haben im Dezember 2020 bei mehr als 600 Kommunen nachgefragt und die Ergebnisse in einer Studie zusammengetragen. Sechs von zehn Kommunen (61 Prozent) sehen sich danach bei der Digitalisierung eher als Nachzügler. Die Mehrheit (56 Prozent) hat keine Digitalstrategie. Jede fünfte Kommune (20 Prozent) hat keine Digitalstrategie und erkennt darin auch kein Thema. Keine Laptops, kein Geld, keine digitalen Akten – so eine häufig anzutreffende Antwort.
Fazit
Die in § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV geregelte Homeoffice-Pflicht läuft somit Gefahr, für mehr Unklarheit und Verunsicherung zu führen, als dass sie epidemiologisch hilft.
Für Fragen kommen Sie gern auf uns zu.