WISSENSWERTES | 01.09.2021
Neuregelung zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) – Notwendigkeit der Anpassung des BEM-Einladungsschreibens
Pflicht zur Durchführung eines BEM
Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) gem. § 167 Abs. 2 SGB IX durchzuführen. Die Vorschrift gilt für alle Beschäftigten, es kommt nicht darauf an, ob diese schwerbehindert oder gleichgestellt sind. Auch die Existenz einer Mitarbeiter- und/oder Schwerbehindertenvertretung spielt keine Rolle. Das BEM dient der betrieblichen Prävention. Es soll möglichst frühzeitig geklärt werden, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern, wie also die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt sowie der Arbeitsplatz erhalten werden kann.
Verfahrenseinleitung
Üblicherweise beginnt das BEM mit der Einladung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, dem die Krankheitszeiten des betroffenen Arbeitnehmers vorliegen. Der Arbeitnehmer erhält mit der Einladung zum BEM eine Reihe von Unterlagen und Informationen (Einladungsschreiben, Antwortschreiben, Datenschutzerklärung, Schweigepflichtentbindungserklärung, Verschwiegenheitserklärung u.a.). Er kann dann wählen, ob er das Angebot zum BEM annehmen möchte, er kann weitere Vorschläge einbringen oder auch das Verfahren gänzlich ablehnen. Denn das gesamte Verfahren ist für den Arbeitnehmer freiwillig.
Anforderungen an das Einladungsschreiben
Die Rechtsprechung hat in den vergangenen Jahren in zahlreichen Entscheidungen die Anforderungen an ein solches Einladungsschreiben erhöht und in vielen Fällen ein fehlerhaft durchgeführtes BEM bereits allein wegen des Einladungsschreibens angenommen. Zwingend erforderlich ist der Hinweis auf die Freiwilligkeit des BEM und die jederzeitige Widerrufbarkeit der Zustimmung zur Teilnahme durch den Arbeitnehmer (vgl. BAG, Urteil vom 29. Juni 2017, 2 AZR 47/16). Weiter müssen die konkreten Ziele des BEM dargestellt werden, diese müssen über die bloße Bezugnahme auf § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgehen (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014, 2 AZR 755/13). Es bedarf der konkreten Beschreibung, dass das BEM den Ursachen und Möglichkeiten nachgehen soll, weitere Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu vermeiden. Nicht vergessen werden darf auch der Hinweis auf die Art und den Umfang der für das Verfahren erhobenen und verwendeten Daten (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2011, 2 AZR 170/10). Damit das Einladungsschreiben in seinem Umfang nicht überfrachtet wird, ist es ratsam, die konkreten Einzelheiten (z.B. datenschutzrechtliche Aspekte) dem Einladungsschreiben als gesonderte Anlagen (z.B. Datenschutzerklärung) beizufügen.
Beteiligte Stellen – Bislang kein Recht des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung einer Vertrauensperson
Das Gesetz regelt ausführlich, welche Stellen und Personen der Arbeitgeber von sich aus am BEM beteiligen muss. Neben dem Arbeitgeber selbst oder einem von ihm benannten Vertreter sind das der Betriebs- oder Personalrat, die Schwerbehindertenvertretung (falls der Beschäftigte schwerbehindert ist), der Werks- oder Betriebsarzt, wenn dies erforderlich ist, die Rehabilitationsträger, falls es um Leistungen zur Teilhabe geht und der Beschäftigte kein Schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Mensch ist sowie das Integrationsamt, falls es um begleitende Hilfen im Arbeitsleben geht (§ 185 Abs.2 und 3 SGB IX) und der Beschäftigte ein Schwerbehinderter oder ein gleichgestellter behinderter Mensch ist.
Angesichts dieser langen Liste von Stellen und Personen, die nach dem Gesetz an einem BEM zu beteiligen sind, ist es erstaunlich, dass der betroffene Beschäftigte selbst bislang kein ausdrückliches gesetzliches Recht auf Hinzuziehung einer (betriebsfremden oder betriebsangehörigen) Person hatte. Auch die Rechtsprechung lehnte ein Recht des Beschäftigten, eine Vertrauensperson hinzuzuziehen, ab (so zuletzt noch LAG Köln, Urteil vom 23. Januar 2020, 7 Sa 471/19).
Änderung der Gesetzeslage – Anspruch auf Hinzuziehung einer Vertrauensperson
Diese Rechtslage hat der Gesetzgeber kürzlich mit Wirkung vom 10. Juni 2021 geändert (Art.7 Nr.21a des Gesetz zur Stärkung der Teilhabe von Menschen mit Behinderungen sowie zur landesrechtlichen Bestimmung der Träger von Leistungen für Bildung und Teilhabe in der Sozialhilfe – Teilhabestärkungsgesetz vom 2. Juni 2021, BGBl I, S.1387 ff.). Eingefügt wurde dazu folgender neuer Satz 2 in § 167 Abs.2 SGB IX:
„Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen.“
Aufgrund dieser Klarstellung des Gesetzgebers haben Beschäftigte nun das Recht, eine von ihnen ausgewählte Vertrauensperson zum gesamten BEM hinzuzuziehen. Die Vertrauensperson kann an allen BEM-Gesprächen teilnehmen und hat dort ebenso wie die anderen Beteiligten ein Rederecht. Außerdem kann sie Einblick in die BEM-Unterlagen bzw. in die BEM-Akte nehmen, d.h. sie kann Protokolle der Sitzungen, Stellungnahmen der BEM-Beteiligten, ärztliche Befundberichte u.a. Dokumente einsehen.
Praxistipp
Die ordnungsgemäße Durchführung des BEM-Verfahrens ist der Stolperstein einer jeden krankheitsbedingten Kündigung. Hier ist gerade bei den Formalien (Einladung, Teilnehmerkreis) sorgfältig zu arbeiten. Arbeitgeber sollten deshalb ab sofort in den BEM-Einladungsschreiben ausdrücklich auf die Möglichkeit der Hinzuziehung einer Vertrauensperson hinweisen. Wenn dies nicht geschieht, besteht das Risiko, dass das BEM-Einladungsschreiben vor Gericht als rechtlich unzureichend eingestuft wird, so dass der Arbeitgeber ein BEM nicht bzw. nicht ausreichend angeboten hat. Die fehlerhafte Einleitung oder Durchführung eines BEM führt zwar nicht automatisch zur Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. Sie hat jedoch für den Arbeitgeber negative Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten. Ist denkbar, dass ein BEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau der Fehlzeiten also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014, 2 AZR 755/13).