WISSENSWERTES | 10.04.2017

Zum neuen Beschäftigtendatenschutz (§ 26 BDSG-E) – Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber

Am 1. Februar 2017 hat die Bundesregierung einen Gesetzentwurf zur Anpassung des Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 (DS-GVO) und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 mit dem wunderbar einprägsamen Namen „Datenschutz-Anpassungs- und -Umsetzungsgesetz EU“ (DSAnpUG-EU) vorgelegt. Zwar stehen weitere Beratungen im Bundestag und Bundesrat noch bevor. Gleichwohl soll nachfolgend ausgehend von einer überblicksartigen Darstellung der Neuerungen möglicher Handlungsbedarf für Arbeitgeber aufgezeigt werden.

1. Die Neuregelung des Beschäftigtendatenschutzes

Der nunmehr vorliegende Gesetzesentwurf enthält umfassende Neuregelungen für das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Soweit hier von Relevanz soll § 26 BDSG-E den Beschäftigtendatenschutz neu gestalten und an die Anforderungen der ab Mai 2018 unmittelbar auch in Deutschland geltenden EU-Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) anpassen.

a) Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses

Gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG-E ist die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten gestattet, sofern dies für Zwecke der Begründung, Durchführung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Die Regelung entspricht ihrem Sinngehalt nach im Wesentlichen dem bisherigen § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG und stellt sozusagen das “ Einfallstor“ in den Beschäftigtendatenschutz dar.

b) Erforderlichkeit nicht definiert

Wie weit die Erforderlichkeit reicht, wird im Entwurf der Neufassung des § 26 BDSG nicht legaldefiniert. Im Schrifttum geht man bisher unter Rekurs auf die Gesetzesmaterialien davon aus, dass die widerstreitenden Grundrechtspositionen auf Grundlage einer am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgerichteten Abwägung der gegenseitigen Interessen der Beteiligten zum Ausgleich zu bringen sind. Das Interesse des Arbeitgebers an der Verarbeitung wird regelmäßig von solchem Gewicht sein müssen, dass dasjenige des Beschäftigten am Schutz seiner Privatsphäre zurücktreten muss, womit freilich nach wie vor eine Wertung verbunden ist.

c) Zum Betriebsverfassungsrecht

Gemäß § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG-E ist die Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses auch dann vorgesehen, wenn dies zur Erfüllung der sich aus einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. Im Wesentlichen soll den Arbeitgebern auf diesem Wege gesetzlich die Möglichkeit eingeräumt werden, personenbezogene Daten an die jeweiligen Betriebsverfassungsorgane (z.B. Betriebsräte) in den gesetzlich vorgesehenen Fällen weiter zu reichen. Gleichwohl wird man davon ausgehen müssen, dass sich zukünftig auch deren Verarbeitung von Beschäftigtendaten an der gesetzlichen Neuregelung zu orientieren haben wird. Hinsichtlich der notwendigen „Erforderlichkeit“ der Datenverarbeitung kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

d) Aufdecken von Straftaten

§ 26 Abs. 1 S. 2 BDSG-E erlaubt zur Aufdeckung von Straftaten die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten unter den Voraussetzungen, dass

  • zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, eine betroffene Person hätte im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen,
  • die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und
  • das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

Die Vorgängervorschrift des § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG wurde in der Vergangenheit nicht zu Unrecht dafür kritisiert, dass dem Wortlaut entsprechend der Eindruck entstehen konnte, die Aufklärungsmaßnahmen müssten auf solche Beschäftigten beschränkt werden, gegen die bereits ein konkreter Verdacht vorliege. Hier wird man mit der Rechtsprechung (jüngst: BAG, Urteil vom 22. September 2016, Az. 2 AZR 848/15) jedoch davon ausgehen müssen, dass der Gesetzgeber die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern wollte. Es müsse demnach zwar der Kreis der Verdächtigen möglichst weit eingegrenzt werden. Dies erfordere allerdings nicht, dass Überwachungsmaßnahmen derart einzuschränken sind, dass sie ausschließlich bereits konkret verdächtige Personen erfassten. Letztlich wird nach wie vor auch hier eine Interessenabwägung vorzunehmen sein. Eine übermäßige Einschränkung der Überwachungsmaßnahme dürfte nicht selten deren eigentlichen Zweck konterkarieren, so dass mit der Rechtsprechung eine eher „ausdehnende“ Auslegung zu befürworten ist.

e) Einwilligung der Beschäftigten

§ 26 Abs. 2 S. 1 BDSG-E regelt die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis, deren Zulässigkeit an die Freiwilligkeit der Erklärung gebunden ist. Anhaltspunkte für die Beurteilung der Freiwilligkeit gibt § 26 Abs. 2 S. 2 BDSG-E, wonach diese dann vorliegen kann, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder der Arbeitgeber und die beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen. Die Einwilligung bedarf stets der Schriftform (§ 26 Abs. 2 S. 3 BDSG-E). Aufgrund „besonderer Umstände“ kann jedoch eine andere Form angemessen sein. In Textform hat der Arbeitgeber die beschäftigte Person über den Zweck der Datenverarbeitung und über das ihr gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 DS-GVO zustehende Widerrufsrecht aufzuklären.

f) Besondere Kategorien personenbezogener Daten

Mit § 26 Abs. 3 BDSG-E sieht der Gesetzesentwurf eine Abweichung von Art. 9 Abs. 1 DS-GVO (Ausnahmen hierzu in Art. 9 Abs. 2 DS-GVO) und der dort geregelten Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten vor. Enumerativ listet die Datenschutzgrundverordnung in der vorbezeichneten Regelung Daten auf, aus denen die rassistische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder die Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgehen. Des Weiteren unterfallen der Vorschrift die Verarbeitung von genetischen Daten, biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person, Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürlichen Personen. Gemäß § 26 Abs. 3 BDSG-E ist die Verarbeitung von Daten dieser Kategorien zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Sitz Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.

g) Kollektivvereinbarungen

Mit der Neufassung des § 26 Abs. 4 BDSG-E stellt der Gesetzgeber zudem klar heraus, dass auch Kollektivvereinbarungen die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten – einschließlich derjenigen personenbezogenen Daten besonderer Kategorien – erlauben können. Zu beachten ist dabei gemäß § 26 Abs. 4 Satz 2 BDSG-E jedoch Art. 88 Abs. 2 DS-GVO, wonach angemessene und besondere Maßnahmen zur Wahrung der menschlichen Würde, der berechtigten Interessen und der Grundrechte der Betroffenen getroffen werden müssen.

h) Grundsätze der Verarbeitung personenbezogener Daten

§ 26 Abs. 5 BDSG-E stellt unter Verweis auf Art. 5 DS-GVO klar, dass der Verantwortliche für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen hat, dass die in der Datenschutzgrundverordnung niedergelegten Grundsätze eingehalten werden. Von diesen Grundsätzen umfasst sind die Rechtmäßigkeit, die Verarbeitung nach Treu und Glauben, die Transparenz, die Zweckbindung, die Datenminimierung, die Richtigkeit, die Speicherbegrenzung, die Integrität und die Vertraulichkeit personenbezogener Daten. Schließlich muss der Verantwortliche die Einhaltung der vorgenannten Grundsätze nachweisen können („Rechenschaftspflicht“; Art. 5 Abs. 2 DS-GVO). Hierbei wird es vor allem auf eine sachgerechte Dokumentation ankommen.

i) Beteiligungsrechte der Interessenvertretungen

Gemäß § 26 Abs. 6 BDSG bleiben die Beteiligungsrechte der Interessenvertretungen der Beschäftigen unberührt. Im Übrigen kann diesbezüglich auf die obigen Ausführungen zur Erforderlichkeit (b) und zum Betriebsverfassungsrecht (c) verwiesen werden.

j) „Nicht-automatisierte“ Verarbeitung personenbezogener Daten

Gemäß § 26 Abs. 7 BDSG-E sind die hier bereits erläuterten Regelungen der Absätze 1 bis 6 des § 26 BDSG-E auch dann anzuwenden, wenn personenbezogene Daten verarbeitet werden, ohne dass sie in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Beispielhaft wäre hier an eine ungesteuerte Videoaufnahme ohne dauerhafte Aufzeichnung zu denken.

k) „Beschäftigter“

§ 26 Abs. 8 BDSG-E legt die Grenzen des Beschäftigtenbegriffs fest und stellt zudem klar heraus, dass auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist, als Beschäftigte im Sinne des Gesetzes gelten.

Ausblick und Handlungsempfehlungen

Unabhängig davon, welchen Änderungen der Entwurf des DSAnpUG-EU im derzeit laufenden Gesetzgebungsverfahren noch unterzogen wird, empfiehlt es sich bereits zum jetzigen Zeitpunkt, den Beschäftigtendatenschutz an die Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung anzupassen. Hierfür kann die bisherige Rechtsprechung in gewissem Maße Richtschnur sein. Gleichzeitig ist es unerlässlich, auch das aktuelle Gesetzgebungsverfahren und die konkreten Änderungen des BDSG im Blick zu behalten.


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