WISSENSWERTES | 19.06.2017

Honorarhöhe als (neues) Indiz gegen Scheinselbständigkeit

Der sozialversicherungsrechtliche Status und die Abgrenzung von selbständiger Tätigkeit zu abhängiger Beschäftigung befassen immer wieder die Gerichte. Die Frage, ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt, hat dabei nicht nur Bedeutung für das Sozialversicherungsrecht, sondern auch für das Arbeitsrecht (Bestehen eines Arbeitsverhältnisses), das Steuerrecht (Rückzahlung von Umsatzsteuer bzw. Nacherhebung abgezogener Vorsteuer, ggf. auch Rückzahlung von Gewerbesteuer) und das Strafrecht (Schwarzarbeit, Vorenthalten von Beiträgen zur Sozialversicherung). Der Einsatz von Fremdpersonal muss deshalb sorgfältig sowohl faktisch wie auch rechtlich abgesichert werden, um Haftungsrisiken (Nachentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern, Bußgelder, staatsanwaltliche Ermittlungen oder die persönliche Haftung von Geschäftsführern) auszuschließen.
In einer aktuellen Entscheidung hat das Bundessozialgericht (BSG) neben den bekannten Abgrenzungskriterien insbesondere der Weisungsgebundenheit, der Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers und des unternehmerischen Risikos nun ein weiteres, neues Kriterium eingeführt, nämlich die Honorarhöhe.

Heilpädagoge – Selbständig oder Unselbständig?

Im zugrunde liegenden Fall hatte der Landkreis als Träger der öffentlichen Jugendhilfe mit freien Trägern sowie Einzelpersonen Verträge abgeschlossen, die Leistungen der Jugendhilfe vor Ort in Familien erbrachten. Darunter war auch ein Heilpädagoge, der neben einer anderweitigen Vollzeittätigkeit für etwa vier bis sieben Stunden wöchentlich als Erziehungsbeistand (§ 30 SGB VIII) auf der Basis einzelner Honorarverträge für den Landkreis tätig war. Hierfür erhielt er ein Honorar in Höhe von 40,00 bis 41,50 Euro je Betreuungsstunde. Die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) war der Auffassung, diese Tätigkeit unterliege als abhängige Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht.

Eigenvorsorge ermöglichendes Honorar als wichtiges Indiz für Selbständigkeit

Das BSG sah das anders und bestätigte die Urteile der Vorinstanzen (SG Nürnberg, Urteil vom 11. September 2013 – S 16 R 5/11; LSG Bayern, Urteil vom 29. April 2015 – L 16 R 1062/13). Die Tätigkeit des Heilpädagogen beim Landkreis war keine abhängige Beschäftigung. Das BSG führt zur Begründung zunächst aus, dass die zwischen dem Heilpädagogen und dem Landkreis geschlossenen Honorarverträge vorsahen, dass er weitgehend weisungsfrei arbeiten kann und nicht in die Arbeitsorganisation des Landkreises eingegliedert sei. Die Verträge seien so, wie sie schriftlich vereinbart waren, auch in der Praxis durchgeführt, also „gelebt“ worden. Diese Kriterien seien auch weiterhin von zentraler Bedeutung.
Darüber hinaus kam aber auch dem Honorar im Rahmen der Gesamtwürdigung der Einzelumstände eine besondere Bedeutung zu. Wenn das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmers liegt und dadurch eine autonome Eigenvorsorge erlaubt, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit.

Honorarhöhe – Bedeutung für die Praxis

Mit seinem Urteil greift das BSG erstmals die seit langem von der Praxis erhobene Forderung nach Berücksichtigung der Honorarhöhe bei der Abgrenzung von Selbständigkeit und abhängiger Beschäftigung auf. Darin liegt eine durchaus beachtliche Neuerung in der Judikatur. Selbständige und Unternehmen haben mit der Honorarhöhe künftig ein zusätzliches Argument gegenüber der DRV.

Klar ist aber auch, dass allein die Höhe des Honorars nicht automatisch zu einer selbständigen Tätigkeit führt. Vielmehr handelt es sich um ein neben die bisherigen Abgrenzungskriterien tretendes zusätzliches Indiz. Maßgeblich ist weiterhin eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls. Je selbständiger und von der Arbeitsorganisation und Struktur eines bestehenden Betriebes unabhängiger eine abgrenzbare Leistung erbracht wird und je mehr auch ein wirtschaftliches und unternehmerisches Risiko besteht, umso eher wird man bei einem im Vergleich zu Angestellten deutlich höherem Honorar zu einer selbständigen Tätigkeit kommen.

Wenn freilich umgekehrt die Eingliederung in die Arbeitsorganisation und die Weisungsgebundenheit eine Tätigkeit deutlich prägen, kann auch ein besonders hohes Honorar nicht mehr helfen. So lag es etwa in einem vom SG Heilbronn kürzlich entschiedenen Fall. Eine Krankenschwester, die nicht als Angestellte, sondern als freie Unternehmerin arbeiten wollte, hatte mit einem Krankenhaus einen Dienstleistungsvertrag geschlossen. Für die drei Monate ihrer Tätigkeit erhielt sie ein Entgelt von mehr als 17.000 Euro. Trotz der im Vergleich zu angestellten Krankenschwestern deutlich höheren Vergütung liegt keine selbständige Tätigkeit vor. Denn die Krankenschwester war, da die Tätigkeit in der Pflege im Krankenhaus regelmäßig durch die Integration in den Stationsablauf geprägt ist, in die betriebliche Organisation des Krankenhauses eingebunden. Notwendigerweise hat sie mit fest angestellten Pflegekräften des Krankenhauses zusammengearbeitet. Die Stationsleitung hat ihre Arbeit kontrolliert, sie unterlag den Anweisungen der diensthabenden Ärzte. Zudem hat sie weder ein wirtschaftliches Risiko getragen, noch war sie einem Unternehmerrisiko ausgesetzt. Bei dieser Sachlage kann, auch unter Berücksichtigung der Honorarhöhe, keine freie Mitarbeit vorliegen. Andererseits sind – etwa im honorarärztlichen Bereich – durchaus Konstellationen denkbar, in denen in der Gesamtbetrachtung und unter Einbeziehung der Honorarhöhe eine selbständige Tätigkeit anzunehmen ist.

Relevanz außerhalb des Sozialversicherungsrechts

Das Urteil des BSG wirkt bisher nur für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung. Es wäre wünschenswert, wenn auch die Arbeitsgerichte, die DRV und der Zoll sich dem anschließen würden. Bekanntlich befanden sich jedoch insbesondere Bescheide der DRV in der Vergangenheit nicht immer auf einer Linie mit der Rechtsprechung des BSG. Es sollte daher geprüft werden, ob gegen Bescheide im Rahmen von Betriebsprüfungen oder in Statusfeststellungsverfahren unter Verweis auf die aktuelle Rechtsprechung des BSG vorgegangen werden kann.

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