WISSENSWERTES | 31.01.2022

Formwechsel zur schnellen Insolvenzvermeidung

Die Pandemie wird sich in einigen Monaten abschwächen, so die Hoffnung vieler Menschen. Auch für Unternehmen wäre das eine gute Nachricht. Die weniger gute Nachricht ist: Für das Jahr 2022 erwarten Experten eine Zunahme von Firmenpleiten bei Unternehmen.

 

Insolvenzantragspflicht im Fokus

 

Die in den Jahren 2020 und 2021 geltenden gesetzlichen Sonderregelungen insbesondere nach dem COVInsAG zur Vermeidung einer Insolvenzantragspflicht (wir berichteten) sind im Wesentlichen bereits Ende April 2021 ausgelaufen. Anders als bei Kleinunternehmern und Verbrauchern, bei denen die Anzahl von Insolvenzen während der Krise um 60 Prozent zunahm, blieb dank staatlicher Hilfen eine Welle von Unternehmensinsolvenzen zunächst aus. Der Staat wird jedoch die finanziellen Überbrückungsmaßnahmen auslaufen lassen. Die Bundesregierung will und wird sich dem Klimaschutz und anderen dringlichen Maßnahmen zuwenden und die vorhandenen finanziellen Mittel dort einsetzen. Die Leitzinsen werden schrittweise steigen, so dass auch Staaten mit bester Bonität sich nicht mehr hoch und höher verschulden können. Die Insolvenzantragspflicht rückt damit wieder mehr in den Fokus.

 

Insolvenzantragspflicht nicht nur bei Zahlungsunfähigkeit

 

In den jüngsten Krisenjahren gingen viele Unternehmen dazu über, den Fokus allein auf den Erhalt der Zahlungsfähigkeit zu legen. Das war richtig und wichtig, um als Unternehmen wirtschaftlich zu überleben. Es galt, die Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden. Die Überschuldung, die für juristische Personen (insbesondere UG, GmbH, GmbH & Co. KG, AG) nach § 15a InsO ebenfalls zur Stellung eines Insolvenzantrages zwingt, wurde vernachlässigt. Dies liegt auch daran, dass wegen der Corona Krise mehrere Fristen verändert wurden. Ein Beispiel ist der nach § 19 Abs. 2 InsO für die Überschuldung maßgebliche Prognosezeitraum, der nach § 4 COVInsAG bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen bis zum 31. Dezember 2021 von 12 Monate auf vier Monate verkürzt worden war. Dies erlaubte Unternehmen weniger gründliche Planungen. Seit dem 1. Januar 2022 ist diese Erleichterung entfallen. Allerdings sah sich das Bundesamt für Justiz am 23. Dezember 2021 veranlasst mitzuteilen, dass gegen Unternehmen, deren gesetzliche Frist zur Offenlegung des Jahresabschlusses 2020 am 31. Dezember 2021 ablief, vor dem 7. März 2022 kein Ordnungsgeldverfahren nach § 335 HGB eingeleitet wird. Die für den Überschuldungsstatus wichtige und kostenintensive Erstellung einer Bilanz wurde und wird daher von vielen Unternehmen noch weiter hinausgeschoben. Eine Welle von bilanziell überschuldeten Unternehmen droht sich dadurch aufzubauen.

 

Insolvenzantragspflicht vermeiden

 

Ein Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht, also die Insolvenzverschleppung, hat für Unternehmen, Unternehmer und Geschäftsleitungen massive nachteilige Konsequenzen. Es drohen nicht nur eine zivilrechtliche persönliche Haftung, sondern auch strafrechtliche Sanktionen bis hin zu mehrjährigen Freiheitsstrafen. Hat ein kriselndes Unternehmen die Prüfung einer möglichen Überschuldung über einen längeren Zeitraum vernachlässigt, ist nicht selten Eile geboten, wenn nun viele Überbrückungsmaßnahmen auslaufen.
 
Die Praxis zeigt, dass in solchen Situationen die sonst klassischen Maßnahmen zur Vermeidung einer Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung häufig nicht umsetzbar sind. Das Kapital der Gesellschafter ist durch die Krise bereits geschmälert und steht für Kapitalmaßnahmen (Bar- oder Sachmitteleinlagen) oder harte Patronatserklärungen nicht mehr zur Verfügung. Gläubiger, die mit einem qualifizierten Rangrückritt für bilanzielle Entlastung sorgen könnten, sind krisenbedingt vorsichtig und zurückhaltend. Für einen Restrukturierungsplan, wie er nach dem am 1. Januar 2021 in Kraft getretenen StaRUG möglich ist, fehlen ebenfalls oft Zeit und Geld.

 

Formwechsel zur schnellen Insolvenzvermeidung

 

Will die Geschäftsleitung in einer solchen Unternehmenskrise die Stellung eines Insolvenzantrags vermeiden, können Umwandlungsmaßnahmen die Rettung aus der Krise sein. Neben einer Verschmelzung, die aber wegen fehlender belastbarer Bilanzen in der Praxis kaum schnell umsetzbar ist, kann sich der Formwechsel in eine offene Handelsgesellschaft (OHG) oder Kommanditgesellschaft (KG) anbieten. Der Grund ist einfach: Als Gesellschafter einer OHG oder KG haftet zumindest ein Gesellschafter persönlich und unbeschränkt, also im schlimmsten Fall mit seinem gesamten Privatvermögen. Deshalb besteht für OHG und KG keine Insolvenzantragspflicht.
 
Das ist eine in der Praxis häufig nicht beachtete Lösung, obwohl bei diesem Formwechsel keine Stichtage beachtet werden müssen und dieser damit sehr schnell umsetzbar ist. Für die OHG und KG gelten zudem keine gesetzlichen Regelungen für ein Mindestkapital, so dass aktuelle Bilanzen nicht bei der Hand sein müssen, um den Formwechsel vollziehen zu können. Ein Gutachten des Deutschen Notarinstituts vom 24. Januar 2020 bestätigt, dass der Formwechsel sogar noch bei bereits laufender Frist für den Insolvenzantrag möglich ist und die Insolvenzantragspflicht endet, wenn die Anmeldung des Formwechsels noch rechtzeitig vor dem eigentlichen Fristablauf erfolgt.
 
Wichtig dabei ist, dass das Vertrauen insbesondere zu den Lieferanten noch besteht und Zahlungsvereinbarungen (Stundungen) möglich bleiben. Voraussetzung ist weiter, dass sich mindestens eine natürliche Person findet, die bereit ist, Gesellschafter der OHG oder KG zu sein. Die Praxis zeigt jedoch, dass das häufig gelingt, wenn der Unternehmer oder eine ihm nahestehende Person weiter von dem Überleben und dem langfristigen Erfolg des Unternehmens überzeugt sind.

 

Praxistipp

 

Zögern Sie nicht, einen ehrlichen Überschuldungsstatus für Ihr Unternehmen zu erstellen. Stellt sich heraus, dass eine Überschuldung besteht, ergreifen Sie Maßnahmen, um die festgestellte Überschuldung zu vermeiden. Gelingt dies nicht in der gesetzlich vorgegebenen Frist von sechs Wochen, prüfen Sie rechtzeitig vor Fristablauf die Möglichkeit eines Formwechsels zur Vermeidung einer ansonsten unbedingt bestehenden Insolvenzantragspflicht.


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