WISSENSWERTES | 04.12.2017
Bauvertrag: Mengenmehrung in Bedarfspositionen – Ist die Vergütung anzupassen?
Wenn in einem VOB/B-Werkvertrag die unter einem Einheitspreis erfassten Mengen um mehr als 10 % von den bei Vertragsabschluss vorgegebenen Vordersätzen abweichen, eröffnet die Regelung in § 2 Abs. 3 Nr. 2 und 3 VOB/B einen Anspruch der Vertragsparteien auf Anpassung der vereinbarten Vergütung. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte jüngst (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017, Az. XII ZR 8/17) die Gelegenheit klarzustellen, unter welchen Voraussetzungen eine solche Vergütungsanpassung bei in der Praxis häufig anzutreffenden Bedarfspositionen verlangt werden kann.
Anwendungsvoraussetzung ist konkreter Vordersatz
Bei einer über 10 % hinausgehenden Überschreitung des Mengenansatzes einer Einzelposition im Leistungsverzeichnis ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren. Damit trägt die Regelung in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B dem beim Einheitspreisvertrag immanenten Risiko Rechnung, dass die Mengenschätzung im Zeitpunkt der Ausschreibung ungenau sein kann. Voraussetzung der Regelung ist jedoch, dass für die jeweilige Position im Vertrag überhaupt ein konkreter Vordersatz vereinbart worden ist.
BGH-Sachverhalt (verkürzt): Unbeschränkte Vorhaltezeit
Die Beklagte ließ eine Schule sanieren und schrieb den Aufbau und die Vorhaltung provisorischer Klassenräume in Containerbauweise für eine Vorhaltedauer von 72 Wochen aus. Das Leistungsverzeichnis sah eine Bedarfsposition zur Aufstellungsdauer vor, die folgenden Wortlaut hatte: „4 Wochen Bedarfsposition […] über die Grundstand- u. Vorhaltezeit hinaus (bis zur Freigabe zum Abbau)“. Aufgrund von Verzögerungen bei den Sanierungsarbeiten, mussten die Container über die vorgesehene Grundvorhaltezeit von 72 Wochen und die Bedarfszeit von vier Wochen hinaus noch weitere 57 Wochen vorgehalten werden. Die Auftragnehmerin verlangte mit ihrer Klage eine Vergütung für diese verlängerte Vorhaltung zu dem in der Bedarfsposition vereinbarten Preis. Die Beklagte reduziert die Vergütung um pauschal 20 % und beruft sich auf die Regelung in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B.
Fehlende verbindliche Mengenangabe verhindert Vergütungsanpassung
Das Landgericht und das Berufungsgericht gaben der Klägerin in der Hauptsache Recht. Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs war der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B in der vorliegenden Fallkonstellation nicht eröffnet.
Der BGH stellt Folgendes klar:
Betrifft die Mengenänderung eine sog. Bedarfsposition, also eine Position, bei denen sich der Auftraggeber ein Wahlrecht vorbehält, ob sie ausgeführt werden soll oder nicht, kommt eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nur dann in Betracht, wenn die Parteien übereinstimmend von einer bestimmten zu erwartenden Menge ausgegangen sind. Enthält das Leistungsverzeichnis hingegen insoweit keine verbindliche Mengenangabe, ist die Leistung, wenn sie vom Auftraggeber in Anspruch genommen wurde, nach dem vereinbarten Vertragspreis abzurechnen.
Die textliche Beschreibung der Bedarfsposition legte der BGH hier dahingehend aus, dass die Verlängerung der Vorhaltezeit nicht auf einen Zeitraum von vier Wochen über die Grundmietzeit hinaus beschränkt war, sondern die Bedarfsposition von vornherein der verlängerten Vorhaltung der Container vom Ende der Grundmietzeit bis zu deren Abbau gegolten habe.
Praxistipp
Der BGH hatte im Jahr 2013 bereits darüber entschieden, dass die Vergütungsregelungen des § 2 Abs. 3 VOB/B auf einen unter Zeitabhängigkeit geschlossenen Gerüstbauvertrag anwendbar sind, wenn die Parteien Einheitspreise für die Vorhaltung nach Gerüstmaß und Zeit vereinbart haben und es zu einer Überschreitung des vereinbarten Zeitmaßes kommt (BGH, Urteil vom 11. April 2013, Az. VII ZR 201/12).
Besonderes Augenmerk sollten Auftraggeber nach der hier besprochenen Klarstellung durch den BGH auf die Gestaltung ihrer Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf Bedarfspositionen legen und die für solche Positionen in den Angebotenen enthaltenen Preise nicht aus dem Blick verlieren.
Auf Eventualpositionen (Alternativ- oder Austauschpositionen), mit denen eine dem Umfang nach im Leistungsverzeichnis beschriebene Leistung ersetzt werden soll, ist diese Rechtsprechung nicht anzuwenden.